Criteriile de calificare trebuie să fie explicit exprimate pentru a evita posibilitatea interpretărilor diferite cu privire la înţelesul şi întinderea acestora, fiind imperativ ca autoritatea contractantă să asigure încă de la inițierea procedurii operatorilor economici o înțelegere/interpretare unitară, decurgând din informarea lor completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.
În speţă, astfel cum s-a arătat anterior, criterii de calificare referitoare la deţinerea autorizațiilor eliberate de ISU sau ANRE nu sunt menţionate în anunţul de participare şi nu sunt prevăzute expres în documentaţia de atribuire. În condiţiile în care evaluarea fiecărei oferte se realizează prin raportare la cerințele din documentația de atribuire, neprezentarea dovezilor privind autorizaţiile invocate nu poate constitui temei pentru excluderea ofertanţilor.
Suplimentarea cerințelor de calificare în timpul evaluării ar constitui o împrejurare care trece dincolo de domeniul protecției încrederii legitime, fiind de natură să surprindă chiar şi un operator economic prudent şi avizat, iar eventuala neglijență din partea entității în redactarea documentației de atribuire nu poate avea repercusiuni în persoana ofertanților, care au înțeles să se conformeze acestei documentații. Cu alte cuvinte, nu se poate dispune evaluarea ofertei prin raportare la o cerinţă neprevăzută expres în documentaţia de atribuire, iar operatorii economici nu pot fi sancţionaţi pentru nedepunerea anumitor autorizaţii în cadrul ofertei, dacă acestea nu au fost solicitate expres, aspect reflectat şi în jurisprudenţa anterioară a CJUE (spre exemplu, hotărârile în cauzele C-336/14, C-699/17, C-278/14).
Curtea mai reţine că petenta, în măsura în care aprecia că documentaţia de atribuire a fost întocmită necorespunzător, în sensul că nu ar cuprinde cerinţe esenţiale pentru executarea contractului, avea posibilitatea de a o contesta, în condiţiile art. 10 şi următoarele din Legea nr. 101/2016. Or, în condiţiile în care documentaţia de atribuire (fişa de date, caietul de sarcini) nu a fost contestată de nici un operator economic, toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, cât si pentru autoritatea contractantă.
– art. 154, art. 75 din Legea nr. 98/2016,
– art. 127 din H.G. nr. 395/2016,
– Hotărârile CJUE pronunţate în cauzele C-403/21, C-336/14, C-699/17, C-278/14.
Asupra plângerii de faţă, constată următoarele:
Prin Decizia nr. X./C2/1064 din data de 13.05.2024 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor a fost respinsă, ca nefondată, contestaţia depusă de A. SRL, în contradictoriu cu ORAŞUL B. precum şi cererea de acordare a cheltuielilor ocazionate cu soluţionarea contestaţiei.
Pentru a pronunța această decizie, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut că Oraşul B. , în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de atribuire simplificată a contractului de servicii având ca obiect Reabilitare energetică moderată internat la Liceul C.) in oraşul B. , judeţul…, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. X. /10.01.2024.
În cadrul procedurii au fost primite 9 oferte, printre care se regăseşte şi cea a contestatorului, în urma evaluării cărora a fost încheiat raportul procedurii nr. X. /25.03.2024, prin care a fost desemnată câştigătoare oferta depusă de D. SRL, cu o propunere financiară de ….lei, în timp ce oferta contestatorului a fost clasată pe locul 7, cu o propunere financiară de ………lei.
Nemulţumit de acest rezultat al procedurii, A. SRL a formulat contestaţie, prin care critică evaluarea celor 6 oferte mai bine poziţionate în clasament în raport cu oferta sa, susţinând, în esenţă, că ceilalţi ofertanţi nu ar avea capacitatea profesională de a realiza obiectul contractului, deoarece nu deţin autorizaţiile necesare realizării: lucrărilor de ignifugare; lucrărilor de instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare alarmare şi alertare; şi nu fac parte din lista societăţilor specializate în sisteme de alarmare licenţiate până la 15.01.2024, invocând prevederile fişei de date a achiziţiei.
Consiliul a constatat că autoritatea contractantă nu a impus în sarcina ofertanţilor obligaţia de a prezenta autorizaţiile la care face referire contestatorul şi că, de altfel, nici contestatorul nu a indicat cerinţele exprese ale documentaţiei de atribuire prin intermediul cărora a fost solicitată prezentarea în ofertă a autorizaţiilor indicate de acesta.
În acest context, Consiliul a apreciat că obligaţia la care face referire contestatorul se impune a fi analizată prin prisma dispoziţiilor art. 154 din Legea nr. 98/2016, a prevederilor art. 75 din acelaşi act normativ şi art. 127 alin. (1) lit. b) şi lit. f) din HG nr. 395/2016.
Aşadar, Consiliul a determinat că, faţă de ansamblul legislaţiei pe linie de achiziţii publice, evaluarea fiecărei oferte se raportează numai la cerinţele care îi sunt aplicabile din documentaţia de atribuire, nu la altele. Este adevărat că prevederile sus enunţate din documentaţia de atribuire conţin referiri cu privire la rezultatul dorit de autoritatea contractantă în urma încheierii contractului de achiziţie, dar acestea nu pot fi interpretate nicidecum în sensul că echivalează cu obligaţia ofertanţilor de prezentare a autorizaţiilor la care face contestatorul referire.
Prin urmare, în contextul documentaţiei de atribuire astfel cum a fost elaborată de autoritatea contractantă, rezultă că ofertanţii clasaţi pe locurile 1-6 nu sunt debitorii obligaţiilor a cărei neîndeplinire o impută contestatorul.
În stabilirea acestei finalităţi, Consiliul a reţinut ca relevantă şi jurisprudenţa CJUE, obligatorie pentru statele comunitare, care a statuat că obligaţia de transparenţă are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorităţii contractante (Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în cauza SAG ELV Slovensko şi alţii, C-599/10, IEU:C:2012:191, punctul 25, precum şi jurisprudenţa acolo citată).
De asemenea, Consiliul a reţinut că potrivit jurisprudenţei constante a CJUE, în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorităţi contractante îi revine sarcina de a respecta cu stricteţe criteriile pe care ea însăşi le-a stabilit (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell’Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 şi 43, Hotărârea din 2 iunie 2016, Pippo Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punctul 39).
Astfel, prezentarea autorizaţiilor la care face referire contestatorul, nefiind impusă în mod clar, precis şi neechivoc, nu îndeplineşte exigenţa pentru respectarea principului transparenţei, astfel cum a fost conturat în jurisprudenţa CJUE, în special în Hotărârea din cauza Cartiera dell’Adda, anterior menţionată, Hotărârea Comisia/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236, punctul 110, Hotărârea Cartiera dell’Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44, Hotărârea Curţii din 12 martie 2015, eVigilo Ltd, C-538/13, EU:C:2015:166, punctul 32.
De asemenea, se impune a fi avut în vedere că una dintre regulile de interpretare logică a textelor normative, care poate fi extinsă şi la cele consensuale, este că „unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă – ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”, regulă presupune că unei formulări generale a textului trebuie să îi o aplicare generală a acestuia, fără a face apel la distincţii pe care nu le prevede.
Consiliul a reţinut ca elocvente, în ceea ce priveşte obligaţia autorităţii contractante de a se raporta în evaluarea ofertelor la regulile documentaţiei de atribuire explicit stabilite, şi considerentele din Hotărârea din X ianuarie 2023, E. SRL împotriva JUDEŢULUI F. , C-403/21.
În deplin acord cu cele statuate de CJUE în cauzele anterior menţionate, Consiliul a reţinut că obligaţia de transparenţă interzice autorităţii contractante să respingă o ofertă care respectă cerinţele ei, întemeindu-se pe motive legate de cerinţe care nu se regăsesc în aceasta, cum sunt cele invocate de contestator în prezenta cauză.
Prin urmare, Consiliul nu poate reţine că ofertanţii aveau vreo obligaţie în sensul arătat de contestator.
A apreciat că nici practica CNSC/instanţelor de judecată nu reprezintă un argument în favoarea contestatorului, deoarece acestea nu au calitatea de izvor de drept, general obligatoriu, ci exprimă un raţionament juridic strict individualizat în raport cu o situaţie de fapt determinată şi cu argumentele părţilor litigante, care nu coincid în argumentele ce pot fi invocate în alte cauze cu elemente de similaritate.
Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept expuse, Consiliul, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, a respins contestaţia, ca nefondată.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere petenta contestatoare A. SRL, solicitând instanţei să dispună admiterea plângerii şi desfiinţarea în integralitate a deciziei atacate, în sensul admiterii în integralitate a contestaţiei formulate, astfel:
– anularea adresei nr.1928 din 26.03.2024 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire către petentă;
– anularea adreselor privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire pentru ofertanţii clasaţi pe locurile II-VI conform procedurii de atribuire;
– anularea Raportului procedurii de atribuire nr. X. /25.03.2024 ca fiind nelegal şi netemeinic şi anularea tuturor actelor subsecvente;
– obligarea autorităţii contractante la luarea următoarelor măsuri de remediere:
– Reluarea procedurii de analiză şi reevaluarea ofertelor depuse de D. SRL (oferta declarată câştigătoare) şi a ofertelor clasate pe locurile II-VI, precum şi evaluarea ofertei petentei, ţinând cont de prevederile legale în materie şi de prevederile documentaţiei de atribuire;
– Reluarea analizei se va efectua cu luarea în considere a conformităţii ofertei financiare şi tehnice a petentei, precum şi a ofertanţilor D. SRL, G. SRL, H. SRL, I. SRL, J SRL, K. SRL, cu documentaţia de atribuire şi cu respectarea/deţinerea autorizaţiilor prevăzute de legislaţia incidentă (ANRE/IGSU);
– Continuarea procedurii de atribuire.
– acordarea cheltuielilor de judecată generate de necesitatea demarării prezentei căi de atac, constând în onorariu avocaţial în aplicarea art. 451-453 CPC.
În motivarea plângerii, după expunerea unor aspecte preliminare, petenta a arătat că soluţia pronunţată de către CNSC este nelegală şi nefondată, în raport de respingerea motivului invocat în cuprinsul contestaţiei, relativ la lipsa deţinerii autorizaţiilor prevăzute imperativ de lege pentru executarea contractului de achiziţii publice şi care se regăsesc enunţate implicit în cadrul documentaţiei de atribuire, de către ofertanţii clasaţi pe poziţiile I-VI, autorizaţii necesare a fi deţinute în raport de obiectul contractului şi documentaţiei de atribuire.
A susţinut că, chiar dacă este ofertantul clasat pe poziţia a VII-a în cadrul procedurii de atribuire (potrivit raportului procedurii contestat nr X. /25.03.2024), a justificat interesul prin prisma faptului că niciunul din ofertanţii clasaţi pe poziţiile superioare nu deţin autorizaţiile necesare pentru executarea în condiţii de conformitate cu documentaţia de atribuire şi pentru realizarea în condiţii de legalitate a contractului. În concret, niciunul dintre ofertanţii care ocupă poziţiile I-VI din raportul procedurii de atribuire nu deţine autorizaţie pentru „efectuarea lucrărilor de ignifugare”, nici pentru executarea „lucrărilor de instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare”, nici nu fac parte din lista SOCIETĂŢILOR SPECIALIZATE ÎN SISTEME DE ALARMARE LICENŢIATE PÂNĂ LA DATA DE 15.01.2024.
Punctual, cu privire la motivele care impun modificarea Deciziei atacate, în sensul admiterii contestaţiei, a arătat că la pagina 6/11-7/11 din Decizia contestată, CNSC reţine pe de-o parte prevederile indicate de petentă în documentaţia de atribuire relativ la lucrările care se impun a fi executate şi la cerinţele din documentaţia de atribuire (Fişa de date achiziţie: punctul III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, pagina 4; punctul II.2.4 Descrierea achiziţiei publice – subpct. 1 şi 2; poziţiile 16-20 din lista de cantităţi F3 – Arhitectură, Capitolul IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice).
Or, în mod nefondat şi nelegitim CNSC reţine în sensul că: „analizând aceste prevederi, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a impus în sarcina ofertanţilor obligaţia de a prezenta autorizaţiile la care face referire contestatorul”.
Deşi autoritatea contractantă nu a stabilit în mod expres necesitatea depunerii autorizaţiilor ISU şi ANRE în dovedirea capacităţii şi legalităţii îndeplinirii şi executării contractului, a prevăzut expres în documentaţia de atribuire:
1. categoriile de lucrări de importanţă semnificativă – aceste autorizaţii fiind necesare pentru realizarea însuşi obiectului contractului:
2. ignorarea de către CNSC a poziţiei ISU relativ la obligativitatea deţinerii autorizaţiilor specificate pentru executarea categoriilor de lucrări de importanţă semnificativă care fac obiectul contractului de achiziţie publică, respectiv răspunsul furnizat de Inspectoratul general pentru situaţii de urgenţă cu nr. C/236073 din 20.03.2024, pe care l-a anexat contestaţiei administrative.
Aşadar, petenta a susţinut că deţinerea autorizaţiilor specifice reiese în mod neechivoc din categoriile de lucrări care fac tot obiectul contractului de achiziţie publică şi se desprind implicit din documentaţia de atribuire. Chiar CNSC reţine dispoziţiile art. 127 alin. 1 lit. b şi lit. f din HG nr. 395/2016 referitoare la atribuţiile comisiei de evaluare.
Or, pornind de la aceste prevederi legale, petenta a făcut trimitere şi la faptul că necesitatea deţinerii autorizaţiilor se desprinde şi din analiza reglementărilor statuate în Caietul de Sarcini – ARHITECTURA REABILITAREA ENERGETICĂ MODERATĂ INTERNAT LA LICEUL TEHNOLOGIC C. ÎN ORAŞUL B. JUDEŢUL X , aspecte care nu au fost analizate de către CNSC.
Faţă de prevederile Caietului de sarcini, a arătat categoriile de lucrări pentru care se impune deţinerea autorizaţiilor:
– efectuarea lucrărilor de ignifugare;
– lucrările de instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare;
– instalarea şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor, cu excepţia celor care conţin anumite gaze fluorurate cu efect de seră;
– pentru efectuarea lucrărilor instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinţi
– instalaţii electrice.
În ceea ce priveşte legislaţia incidentă, a invocat Ordinul 87/2010 pentru aprobarea Metodologiei de autorizare a persoanelor care efectuează lucrări în domeniul apărării împotriva incendiilor – art. 1, art. 3, art. 20; Ordinul 1583/2008 privind aplicarea standardelor referitoare la sisteme de control şi evacuare a fumului şi gazelor fierbinţi din construcţii şi de limitare a propagării fumului în caz de incendiu – art. 1.
Or, în concret, nici ofertanţii clasaţi pe poziţiile I-VI, nici subcontractanţii declaraţi nu au capacitatea tehnică şi legală de a executa categoriile de lucrări care fac obiectul contractului de achiziţie publică. Astfel, niciunul dintre ofertanţii clasaţi pe poziţii superioare petentei din raportul procedurii de atribuire nu deţine autorizaţie pentru „efectuarea lucrărilor de ignifugare”, nici pentru executarea „lucrărilor de instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare”, nici nu fac parte din lista Societăţilor specializate în sisteme de alarmare licenţiate până la data de 15.01.2024.
Desigur că autoritatea contractantă are o libertate de apreciere la întocmirea documentaţiei de atribuire cu privire la documentele pe care le consideră relevante a fi solicitate operatorilor economici în virtutea analizării conformităţii ofertei cu documentaţia de atribuire, dar nu se poate îmbrăţişa poziţia CNSC care ridică această libertate la rang absolut şi nici nu se poate permite autorităţilor contractante ca prin acest mecanism să se ajungă la eludarea tocmai a acelor prevederi legale şi implicit a propriei documentaţii de atribuire şi care ar conduce la atribuirea contractului unui operator economic care NU deţine condiţiile legale pentru executarea în condiţii de conformitate a contractului.
De altfel, petenta a reiterat faptul că necesitatea deţinerii acestor autorizaţii se desprinde cert şi neechivoc din analiza lucrărilor care trebuie executate, indicate expres în Fişa de date, caietul de sarcini, documentaţia tehnică şi pentru care s-a şi dispus demararea procedurii de atribuire.
Autoritatea contractantă trebuia să solicitate expres, în baza art. 209 din Legea nr. 98/2016 raportat la art. 134 din HG nr. 395/2016, clarificări cu privire la autorizaţiile şi certificatele deţinute în termen de valabilitate, în vederea asigurării executării contractului în condiţii de legalitate. În vederea asigurării principiilor care guvernează legea achiziţiilor publice: transparenţa, nediscriminarea şi tratamentul egal, a apreciat că această solicitare ar fi trebuit să parvină tuturor ofertanţilor, tocmai pentru ca aceştia să poată dovedi deţinerea autorizaţiilor necesare executării lucrării.
Tocmai nesolicitarea clarificărilor de către autoritatea contractantă tuturor ofertanţilor cu privire la deţinerea acestor autorizaţii, ar conduce atât la nesocotirea respectării propriei documentaţii de atribuire, cât şi la încălcarea principiilor tratamentului egal, nediscriminării, în condiţiile în care un operator economic deţine capacitate legală de execuţie care implică autorizări suplimentare, adică implicit costuri financiare substanţiale suplimentare şi operatorii economici care nu deţin această capacitate de a executa lucrările, dar intervin în procedurile de atribuire cu scopul de a li se atribui anumite contracte pe care finalmente nu le pot onora, convergând înspre o utilizare neconformă a banilor publici, şi bineînţeles incapacitatea de a finaliza proiectul.
Mai mult, asigurarea executării în mod licit al contractului se impune cu atât mai mult cu cât fondurile alocate fac parte din proiectul PNRR- Proiect finanţat din fonduri ale Uniunii Europene.
De altfel, a susţinut că nici nu a fost analizat de către CNSC argumentul potrivit căruia deţinerea de către operatorii economici a autorizaţiilor IGSU/ANRE se poate verifica prin accesarea site-ului oficial al instituţiei, astfel că autoritatea contractantă putea aprecia admisibilitatea ofertelor şi fără a solicita documente suplimentare, invocând în acest sens dispoziţiile art. 197 din Legea nr. 98/2016.
Cu privire la incidenţa jurisprudenţei CJUE indicată de către CNSC, cu trimitere la considerentele regăsite în Hotărârea CJUE C-401/21, petenta a contestat concluzia CNSC în sensul că: „în deplin acord cu cele statuate de CJUE în cauzele anterior menţionate Consiliul reţine că obligaţia de transparenţă interzice autorităţii contractante să respingă o ofertă care respectă cerinţele documentaţiei, întemeindu-se pe motive legate de cerinţe care nu se regăsesc în aceasta, cum sunt cele invocate de contestator”, tocmai pornind de la cele reţinute în practica CJUE. A arătat că raţionamentul CNSC rămâne prezentat trunchiat raportat la deciziile CJUE şi a apreciat că trebuie analizate considerentele CJUE întocmai cu toate substraturile şi precizările evidenţiate, fiind astfel citate considerentele 61 şi 62 din hotărâre.
Prin urmare, petenta a susţinut că CJUE statuează într-adevăr posibilitatea autorităţilor contractante de a stabili că anumite autorizaţii speciale sunt necesare şi astfel, autoritatea să poată include acest aspect în criteriile de selecţie menţionate, dar cu precizarea suplimentară că aceste autorizaţii sunt „aplicabile unor activităţi care sunt susceptibile să trebuiască să fie realizate în cadrul executării unui contract de achiziţii publice şi care nu au o importanţă semnificativă”.
Apoi paragraful 62 stabileşte faptul că „invers”, autoritatea poate stabili că anumite autorizaţii nu sunt necesare, dar statuează în condiţiile specifice: „O atare alegere s-ar putea explica în special prin faptul că obligaţiile respective nu au o importanţă semnificativă sau prin caracterul eventual al realizării activităţilor cărora li se aplică obligaţiile în cauză”.
Mai mult, la paragraful 63 din decizia CJUE menţionată se arată:
„63. Astfel, Directiva 2014/24 nu exclude ca cerinţe tehnice să poată fi reţinute în acelaşi timp ca fiind criterii de selecţie care au legătură cu capacităţile tehnice şi profesionale, ca specificaţii tehnice şi/sau drept condiţii de executare a contractului, în sensul articolului 58 alineatul (4), al articolului 42 şi, respectiv, al articolului 70 din această directivă (Hotărârea din 7 septembrie 2021, Klaipedos regiono atliekq tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, punctul 84). În mod reciproc, o autoritate contractantă poate decide să opteze pentru una singură dintre aceste calificări”.
Or, rezultă fără echivoc, din documentaţia de atribuire din prezentul dosar, faptul că printre lucrările ce fac obiectul contractului de achiziţie publică, sunt incluse elemente semnificative ce necesită potrivit legislaţiei în vigoare obligaţia operatorilor economici de a deţine autorizaţia ANRE şi autorizaţie IGSU. Având în vedere natura contractului şi importanţa lucrărilor care trebuie realizate în executarea contractului, care nu pot fi catalogate nici ca lucrări care nu au o importanţă semnificativă, nici ca lucrări care nu sunt certe a fi încadrate în realizarea lucrării, rezultă fără putinţă de tăgadă că această marjă de apreciere a autorităţii contractante în alegerea autorizaţiilor specifice obligatorii dispare, mai mult această libertate nu este absolută, este supusă cenzurii si limitărilor la care a făcut trimitere desprinsă şi din jurisprudenţa CIUE invocată chiar de CNSC.
În acest sens a invocat şi practica în materie: Decizia nr. X/2019 pronunţată de Curtea de Apel Bacău – secţia de contencios administrativ şi fiscal; Decizia CNSC X/C5/945 din data de 13.07.2020; Decizia CNSC X/C8/2229 din 21.09.2021, dosar nr. X/43/2022 al Curţii de Apel Tg Mureş – Opinie Separată.
În concluzie, analizând poziţia CNSC din Decizia criticată, a solicitat admiterea plângerii formulate.
Intimata autoritatea contractantă Oraşul B. a formulat întâmpinare la data de 4.06.2024, solicitând respingerea plângerii ca fiind inadmisibilă (lipsa motivării în fapt a plângerii), neîntemeiată şi nefundamentată.
În susţinerea întâmpinării, după expunerea situaţiei de fapt, intimata a arătat că criticile aduse împotriva deciziei CNSC sunt neîntemeiate, solicitând a fi respinse.
A solicitat a se observa că, aşa cum a reţinut şi CNSC în considerentele deciziei atacate, legislaţia europeană recunoaşte autorităţii contractante o largă putere de apreciere cu ocazia stabilirii criteriilor de selecţie, deoarece autorităţii contractante îi revine sarcina de a respecta cu stricteţe criteriile pe care ea însăşi le-a stabilit. Această obligaţie implică formularea tuturor condiţiilor şi modalităţilor procedurii de atribuire în mod clar, precis şi neechivoc în anunţul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând să permită tuturor ofertanţilor informaţii în mod rezonabil şi obişnuit de diligenţi să le înţeleagă conţinutul exact şi să le interpreteze în acelaşi mod şi, în al doilea rând, să permită autorităţii contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanţi corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză, iar în final evaluarea fiecărei oferte se raportează numai la cerinţele care îi sunt aplicabile din documentaţia de atribuire, nu la altele.
În acest sens a invocat şi art. 207 din Legea nr. 98/2016 şi art. 137 din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016.
Astfel, interpretând aceste prevederi, a apreciat că pot fi considerate admisibile ofertele care nu sunt declarate inacceptabile şi/sau neconforme şi a arătat că atât oferta S.C D. S.R.L., cât şi ofertele clasate pe locurile II-VI conform procedurii de atribuire nu pot fi considerate ca fiind inacceptabile, iar comisia de evaluare a stabilit oferta câştigătoare dintre ofertele admisibile.
După finalizarea verificărilor prevăzute la art. 132 şi 133, comisia de evaluare a introdus în SEAP, utilizând facilităţile tehnice accesibile prin acest sistem informatic, numele candidaţilor/ofertanţilor ale căror candidaturi/oferte sunt admisibile, precum şi ale candidaţilor respinşi sau ale ofertanţilor ale căror ol orie au fost declarate inacceptabile şi/sau neconforme.
D. SRL (câştigătorul procedurii) a demonstrat că îşi îndeplineşte obiectul contractului, chiar a declarat în oferta tehnică că va asigura accesul la specialişti, şi a declarat că acceptă clauzele contractuale. A demonstrat că a executat lucrări similare, dar şi scrisorile de recomandare în propunerea tehnică dovedesc capacitatea de a executa lucrarea în acord cu documentaţia de atribuire cu respectarea legislaţiei.
Intimata a arătat că D. SRL (câştigătorul procedurii) a încărcat oferta împreună cu subcontractanţii SC L. SRL, M. SRL şi N. S.R.L. şi că M. SRL are autorizaţie pentru efectuarea lucrărilor de instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor, SC L. SRL are autorizaţie pentru efectuarea lucrărilor de instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu, iar S.C. N. SRL are atestat de tip C2A pentru „executare de linii electrice sau subterane, cu tensiuni nominale de 0.4 kV – 20 kV, posturi de transformare cu tensiunea nominală superioară de cel mult 20 Kv, staţii de medie tensiune, precum şi partea electrică de medie tensiune a staţiilor de înaltă tensiune.
Încercarea recurentei de a interpreta legislaţia în favoarea sa şi în defavoarea celorlalţi ofertanţi este vădit greşită, recursul nefiind motivat cu nici un argument real sau prevedere legală, ci deopotrivă încearcă a obliga autoritatea contractantă să respingă ofertele care respectă cerinţele documentaţiei de achiziţie publică, întemeindu-se pe cerinţe care nu se regăsesc în aceasta (fiind doar nişte supoziţii nedovedite şi netemeinice, neţinând cont de prevederile legate precum şi nici de constatările făcute de CNSC cu ocazia adoptării Deciziei nr. X. /C2/1064/13.05.2024).
Pentru motivele arătate, a solicitat respingerea recursului.
Analizând decizia atacată, raportat la motivele invocate de petentă în cuprinsul plângerii formulate, instanţa reţine următoarele:
Autoritatea contractantă Oraşul B. a iniţiat procedura de atribuire a contractului de lucrări având ca obiect: Reabilitare energetică moderată internat la Liceul Tehnologic C. în oraşul B. , judeţul.., cod CPV principal: 45000000-7 Lucrări de construcţii, prin procedură simplificată, criteriul de atribuire fiind preţul cel mai scăzut.
Conform Raportului procedurii nr. X. /25.03.2024, au fost depuse 9 oferte, dintre care 8 au fost apreciate ca fiind admisibile. În urma aplicării criteriului de atribuire, oferta petentei A. SRL s-a clasat pe locul VII.
Contestaţia formulată de petentă în faţa Consiliului vizează ofertele clasate pe primele 6 locuri, petenta solicitând reevaluarea acestora pentru a se constata că ofertanţii nu fac dovada că ar deţine capacitatea tehnică să execute toate categoriile de lucrări care fac obiectul contractului, în sensul că nu deţin autorizaţiile prevăzute de legislaţia incidentă eliberate de IGSU şi ANRE, pentru executarea lucrărilor de ignifugare, respectiv de instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare.
Consiliul a analizat şi a respins ca neîntemeiată contestaţia formulată, reţinând că autoritatea contractantă nu a impus ofertanţilor obligaţia de a prezenta autorizaţiile la care face referire contestatoarea, ca atare ofertele nu pot fi respinse pe acest motiv. În susţinerea acestor argumente, a invocat şi hotărârea CJUE în cauza C-403/21.
Curtea reţine, în acord cu Consiliul, că prin documentaţia de atribuire nu s-a prevăzut în sarcina ofertanţilor obligaţia de a prezenta autorizaţiile eliberate de IGSU sau ANRE, nici în cadrul criteriilor de calificare şi nici în cadrul condiţiilor de executare a contractului, aspect necontestat de petentă.
Consiliul s-a raportat judicios la dispoziţiile art. 154 alin. 1 şi art. 75 din Legea nr. 98/2016, citate în decizie, prin care este stabilită obligaţia autorităţii contractante de a elabora documentaţia de atribuire astfel încât să conţină toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei (art. 154), respectiv obligaţia ofertantului de a depune oferta elaborată în conformitate cu informaţiile şi cerinţele prevăzute în documentele achiziţiei (art. 75).
De asemenea, potrivit art. 127 alin. 1 din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016, aprobate prin HG nr. 395/2016, text avut în vedere şi de Consiliu, comisia de evaluare are între atribuţii: „b) verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanţi/candidaţi” şi „f) verificarea conformităţii propunerilor tehnice ale ofertanţilor cu prevederile caietului de sarcini”, iar art. 30 alin. 4 stabileşte obligaţia includerii criteriilor de calificare şi a criteriilor de selecţie stabilite de autoritatea contractantă în anunţul de participare/simplificat/de concurs.
Criteriile de calificare trebuie să fie explicit exprimate pentru a evita posibilitatea interpretărilor diferite cu privire la înţelesul şi întinderea acestora, fiind imperativ ca autoritatea contractantă să asigure încă de la inițierea procedurii operatorilor economici o înțelegere/interpretare unitară, decurgând din informarea lor completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.
În speţă, astfel cum s-a arătat anterior, criterii de calificare referitoare la deţinerea autorizațiilor eliberate de ISU sau ANRE nu sunt menţionate în anunţul de participare şi nu sunt prevăzute expres în documentaţia de atribuire. În condiţiile în care evaluarea fiecărei oferte se realizează prin raportare la cerințele din documentația de atribuire, neprezentarea dovezilor privind autorizaţiile invocate nu poate constitui temei pentru excluderea ofertanţilor.
Atât Consiliul cât şi petenta au invocat, în susţinerea soluţiei şi respectiv a criticilor împotriva acesteia, hotărârea pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauza C-403/21, E. SRL împotriva Județului F. , prin care CJUE a stabilit că:
„2) Principiile proporționalității şi transparenței garantate la articolul 18 alineatul (1) primul paragraf din Directiva 2014/24 trebuie interpretate în sensul că se opun ca documentele achiziției să fie completate de drept cu criterii de calificare rezultate din reglementări speciale aplicabile unor activități legate de contractul ce urmează să fie atribuit care nu au fost prevăzute în aceste documente şi pe care autoritatea contractantă nu a intenționat să le impună operatorilor economici în cauză”.
Consiliul a citat paragrafele 60-62 şi 67-69 din această hotărâre, pe care instanţa nu le va relua, în care CJUE, făcând trimitere şi la jurisprudenţa sa anterioară, reiterează larga putere de apreciere cu ocazia stabilirii criteriilor de selecţie, recunoscută de legiuitorul Uniunii autorităţii contractante, în considerarea faptului că aceasta este cel mai bine plasată pentru a evalua propriile nevoi. S-a reţinut, în continuare, că în exercitarea acestei largi puteri de apreciere, autoritatea contractantă poate decide să includă, între criteriile de selecţie menţionate în anunţul de participare sau în caietul de sarcini, obligaţii rezultate din reglementări speciale aplicabile unor activităţi (par. 61) sau, invers, poate considera că nu este necesar ca aceste obligaţii să figureze printre criteriile de selecţie (par. 62).
Petenta a invocat fraza a doua din paragraful 62 al hotărârii, în care se arată: „O atare alegere” (de a nu include aceste obligaţii printre criterii le de selecţie) „s-ar putea explica în special prin faptul că obligaţiile respective nu au o importanţă semnificativă sau prin caracterul eventual al realizării activităţilor cărora li se aplică obligaţiile în cauză”. A arătat că în cauză nu sunt îndeplinite aceste condiţii, având în vedere importanţa lucrărilor supuse autorizării, astfel că această marjă de apreciere a autorităţii contractante dispare în ipoteza unor autorizaţii specifice obligatorii.
Curtea nu primeşte această apărare. Reţine că obiectul contractului este de lucrări de construcţie pentru reabilitarea energetică a unui imobil, lucrările care urmează a fi executate fiind enumerate la art. II.2.4 – Descrierea achiziţiei publice din Fişa de date a achiziţiei. Or, o parte însemnată a lucrărilor preconizate nu se încadrează între cele supuse autorizării la care face referire petenta.
De asemenea, constată că în documentele achiziţiei au fost cuprinse obligaţii specifice atât cu referire la executarea contractului cât şi la modul de prezentare a propunerii tehnice, care să asigure executarea corespunzătoare a contractului, cu respectarea tuturor normelor aplicabile. Astfel, în Fişa de date, la art. II.2.4. se prevede că „Lucrările se vor executa în concordanţă cu Proiectul tehnic de execuţie, respectiv indicaţiile expertizei tehnice şi auditului energetic”. La art. IV.4.1. – Modul de prezentare al propunerii tehnice, subpct. 6), se prevede că „la nivelul propunerii tehnice, în secţiunea dedicată personalului contractantului/resurse şi organizare, ofertanţii urmează să includă o descriere a modului de acces la specialiştii atestaţi, care sunt strict necesari pentru îndeplinirea obiectului contractului demonstrând astfel îndeplinirea cerinţelor tehnice şi contractuale precum şi a reglementărilor, standardelor şi normelor aplicabile în domeniul din care face parte obiectul contractului”; de asemenea, că „în cazul în care pe parcursul îndeplinirii contractului se constată faptul că nu sunt respectate elemente ale propunerii tehnice (sunt inferioare sau nu corespund cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini), autoritatea contractantă îşi rezervă dreptul de a denunţa unilateral contractul ori de a solicita sistarea lucrărilor până la remedierea situaţiei constatate”.
Pe de altă parte, Curtea are în vedere concluzia care rezultă din paragrafele 68-69 şi din dispozitivul hotărârii, ca răspuns la a doua întrebare, în sensul că obligaţiile rezultate din reglementări speciale aplicabile unor activități legate de un contract de achiziții publice care urmează să fie atribuit nu se pot adăuga de drept în calitate de criterii de selecție la criteriile menționate expres în documentele acestui contract şi că principiile proporționalității şi transparenței se opun ca documentele achiziției să fie completate de drept cu criterii de calificare rezultate din reglementări speciale aplicabile unor activități legate de contractul ce urmează să fie atribuit care nu au fost prevăzute în aceste documente şi pe care autoritatea contractantă nu a intenționat să le impună operatorilor economici în cauză.
Suplimentarea cerințelor de calificare în timpul evaluării ar constitui o împrejurare care trece dincolo de domeniul protecției încrederii legitime, fiind de natură să surprindă chiar şi un operator economic prudent şi avizat, iar eventuala neglijență din partea entității în redactarea documentației de atribuire nu poate avea repercusiuni în persoana ofertanților, care au înțeles să se conformeze acestei documentații. Cu alte cuvinte, nu se poate dispune evaluarea ofertei prin raportare la o cerinţă neprevăzută expres în documentaţia de atribuire, iar operatorii economici nu pot fi sancţionaţi pentru nedepunerea anumitor autorizaţii în cadrul ofertei, dacă acestea nu au fost solicitate expres, aspect reflectat şi în jurisprudenţa anterioară a CJUE (spre exemplu, hotărârile în cauzele C-336/14, C-699/17, C-278/14).
Curtea mai reţine că petenta, în măsura în care aprecia că documentaţia de atribuire a fost întocmită necorespunzător, în sensul că nu ar cuprinde cerinţe esenţiale pentru executarea contractului, avea posibilitatea de a o contesta, în condiţiile art. 10 şi următoarele din Legea nr. 101/2016. Or, în condiţiile în care documentaţia de atribuire (fişa de date, caietul de sarcini) nu a fost contestată de nici un operator economic, toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, cât si pentru autoritatea contractantă.
Faţă de cele expuse şi de dispoziţiile art. 34 alin. 5 din Legea nr. 101/2016, instanţa va respinge plângerea formulată, ca nefondată.